LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Como afirma el profesor GÜNTHER JAKOBS debemos entender como Derecho al vínculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y deberes, es decir, que tienen un rol, el Derecho configura normativamente a la sociedad, en el caso del Derecho penal cumple la función de garantizar la identidad normativa de la sociedad generando expectativas de comportamientos que son estabilizadas contrafácticamete por la pena. Siendo ello así, la pena es coacción con un significado simbólico que comunica que el hecho realizado por el autor es irrelevante, pues la norma que éste ha pretendido desautorizar sigue manteniendo su vigencia a pesar de su comportamiento, y por tanto, continúa configurando la identidad normativa la sociedad, ésta réplica demostrativa simbólica frente al hecho punible manifiesta que el autor del hecho es considerado persona en Derecho, pues si no fuera así no sería necesario contradecir su hecho a través de la pena. El injusto penal es por tanto una protesta contra la vigencia de la norma, contra la configuración de la sociedad, su autor pone en tela de juicio la validez de una norma en una situación concreta, no obstante, el delito no es el fin de la comunidad ordenada sino sólo una irritación de ésta. Por ello, si bien todo delincuente en principio no deja de ser ciudadano, hay quienes con su comportamiento demuestran una persistencia en la comisión de delitos, lo cual les hace perder su status de persona para pasar a calificarlos como individuos peligrosos, pues en estos casos la expectativa de un comportamiento como persona es defraudada constantemente, lo cual anula la disposición de tratar a éste delincuente como persona. Siendo ello así, el concepto de persona en estos casos no puede mantenerse de modo puramente contrafáctico debido a que no se observa por parte del autor del hecho delictivo una corroboración cognitiva, no manifiesta su interés de ser parte del estado comunitario legal, en consecuencia, no puede seguir siendo tratado como persona en Derecho. Es en este contexto es que surge la necesidad de controlar a aquellos individuos que constituyen una fuente de peligro instaurando un Derecho penal con base en reglas que procuren seguridad para el ordenamiento jurídico, pues se debe proteger a quienes sí se comportan como personas, y porque además no se puede combatir a estos delincuentes de la misma manera que aquellos ciudadanos que delinquen de manera excepcional o por error. De esta manera surge el Derecho penal del enemigo como una respuesta del Derecho penal ante aquellos individuos peligrosos que pretenden vivir, en palabras de HOBBES, en un estado de naturaleza permanente, privando de seguridad a las demás personas que conducen sus actos dentro del estado comunitario legal. En este orden de ideas, quienes pretenden negar la necesidad de configurar un Derecho penal distinto para quienes viven de manera permanente en un estado de ausencia de legalidad rechazando la legitimidad del ordenamiento jurídico y buscando su destrucción, ponen en riesgo la configuración del Derecho penal del ciudadano, pues no permiten hacer una diferenciación entre ambos polos del Derecho penal. Por ello, en la medida que exista un Derecho penal del enemigo claramente delimitado, como señala el profesor GÜNTHER JAKOBS, es menos peligroso para los ciudadanos, pues no se entremezcla todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo. Por lo cual es totalmente legitimo que el Estado proceda de dos modos distintos con los delincuentes: pues puede ver en ellos personas que delinquen, o individuos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el ordenamiento jurídico, debido a que no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento como persona en derecho, por lo tanto, no deben ser tratados como tal ya que con ello se vulneraría el derecho a la seguridad de los ciudadano. En este sentido, la reacción del Estado frente a esta criminalidad no busca la compensación de un daño a la vigencia de la norma, sino la eliminación de un peligro de daños futuros, por ello, la punibilidad se adelanta hacia los actos preparatorios del delito, y la pena se dirige a la evitación de hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos. Dichos rasgos también se presentan en el ámbito del Derecho procesal penal y penitenciario, a través de la flexibilización de las garantías procesales y el recorte de beneficios penitenciarios. En resumen, en el Derecho penal del ciudadano la función de la pena es la contradicción del delito, la negación de la negación en palabras de HEGEL, en el Derecho penal del enemigo es la eliminación de un peligro mediante la coacción física, ya que quien por principio se conduce de un modo desviado no debe ser considerado como persona, sino debe ser combatido como enemigo; sin embargo, esta coacción tiene límites, ya que el Estado no ha de excluir al enemigo de todos sus derechos, y debe contenerse de hacer todo lo que es libre de hacer para no cerrar la puerta a un cambio de comportamiento del enemigo, lo que podría conllevar a que recupere su status de persona. -----------------

Escrito por: Renzo Espinoza Bonifaz - Abogado titulado con honores por la Universidad de San Martín de Porres (2004). Ha recibido el Premio a la Excelencia Académica en Derecho “José León Barandiarán Hart” otorgado por el Ministerio de Justicia. 

OPINANDO SOBRE LA UNIDAD DE VÍCTIMAS Y TESTIGOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Con la implementación del nuevo Código Procesal en el Perú se crearon las Unidades de Asistencia a Víctimas y Testigos del Ministerio Público (UAVIT), la cual se reguló a través de su reglamento del año 2009.

Con su creación, el Estado pretendió proteger a las víctimas, testigos (como también a los peritos, colaboradores) de un hecho punible en razón a que, en un proceso penal tales son los que más se encuentran desprotegidos y muchas veces no cuentan con los recursos económicos suficientes para contratar un profesional en Derecho para ser asistidos legalmente; así mismo, para poder coadyuvar estos (víctimas y testigos) a una investigación penal, deben sentirme bien emocionalmente, por ello también el Estado dispuso que sean asistidos por un profesional en psicología; por último, por un profesional Asistente Social que evalúe su desenvolvimiento socio económico, para que así sea una asistencia integral que los beneficie.

Opinando sobre el área legal de las Unidades de Asistencia a Víctimas y Testigos del Ministerio Público creo que, al ser una novísima dependencia del Ministerio Público las funciones del abogado se encuentran limitadas exclusivamente para un servicio de orientación o asistencia legal, es decir, guías del desarrollo de un proceso penal desde la etapa de investigación preparatoria (que comprende las diligencias preliminares) hasta el eventual juicio oral.

A diario las Unidades de Asistencia a Víctimas y Testigos del Ministerio Público atienden a múltiples usuarios beneficiarios con el programa y muchas veces nos encontramos limitados al reglamento puesto que, la víctima (precisándose del papel de la víctima) sigue quedando desprotegida cuando ésta por carecer los recursos económicos no se constituye en Actor Civil para así poder ejercitar sus derechos que le asisten según el NCPP en cuanto a la reparación civil e incoar los recursos que considere pertinentes, aunque nada le limita que lo haga únicamente como parte agraviada; sin embargo, si no tiene tal condición de actor civil ésta no podrá pedir la reparación civil que es la consecuencia de daño ocasionado, es decir su restitución económica del bien jurídico afectado, y será el fiscal quién la pida, y éste no está obligado (pero sí puede hacerlo) a pedir una reparación civil que la víctima considere justa y digna, pero sí una pena ejemplar.

Ahora bien, es cierto que existen los mecanismos de articulación a través de instituciones (estudios jurídicos gratuitos de Universidades, Consultorios Gratuitos Populares, Colegios de Abogados) en donde un licenciado en abogacía de las Unidades de Asistencia a Víctimas y Testigos del Ministerio Público puede canalizar a fin que puedan éstos constituirse en Actores Civiles o planteen las acciones o medios legales correspondientes, sin embargo, existe el riesgo que la asistencia legal no se preste con las garantías debidas (diligentemente) y esto influya en la imagen de las UAVIT, y la víctima posteriormente crea erróneamente que tales instituciones son del Ministerio Público y cause un impacto negativo.

Es por ello que, considero urgente se amplíen las funciones de los abogados de las UAVIT con la finalidad que puedan constituirse en Actores Civiles en un proceso penal y puedan concurrir a algunas audiencias, sin que ello signifique patrocinio legal, porque el beneficio no es para la UAVIT sino para la víctima de un proceso penal que no tiene los medios económicos para contratar un letrado, y por no tenerlo (quedando claro que el Fiscal no es su abogado sino el defensor de la legalidad quién actúa con objetividad en la investigación preparatoria) quede en indefensión y el agravio producido sea mayor, porque para tal persona la justicia nunca llegó.

UNA REFLEXIÓN SOBRE EL DELITO DE PREVARICATO A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Por mandato constitucional, los representantes del Ministerio  Público tienen diversas atribuciones[1] dentro de las cuales se encuentra emitir dictámenes previos a las resoluciones judiciales.

Así, los dictámenes que emitan los representantes del Ministerio Público tienen que encontrarse ajustados a derecho y sin ser contrarios al texto expreso de la ley, ni basarse en prueba inexistentes o hechos falsos, así como tampoco apoyarse en normas derogadas, puesto que, de contrariarse el texto expreso de la Constitución, se estaría incurriendo en el ilícito penal del delito de Prevaricato, recogido en el artículo Nº 418 del Código Penal peruano[2].

Con la implementación del nuevo Código Procesal Penal de 2004 el actuar de los representantes del Ministerio Público, específicamente Fiscales Penales, a fin de materializar sus actos, pretensiones, así como pedir algo al Juez de Investigación Preparatoria, se harán por medio de Disposiciones, Requerimientos, y Providencias fiscales, según lo prescribe el actual Código Procesal Penal en sus artículos 64.1[3], y 122[4], pero y no emitirán Dictamen previo a la resolución judicial como lo expresa el Código Penal, y la Constitución Política del Perú.

Si bien el artículo Nº 159.6 de la Constitución Política del Perú y el artículo Nº 418 del Código Penal guardaron una armonía expresa en cuando a la expresión Dictamen, esto no sucede hoy con el nuevo Código Procesal Penal de 2004, percibiéndose así una aparente contradicción que ha originado que se hayan presentado ante el Congreso algunos proyectos de ley, como el Nº 01931-2012-CR, que propone ampliar los supuestos típicos del delito de prevaricato cometido por un fiscal, incluyendo no solo la emisión de dictámenes contrarios a Derecho, sino también de disposiciones o requerimientos ilegales.

Ubicándonos en un espacio y tiempo, actualmente la norma penal es clara, el fiscal penal que ejerce funciones en las Fiscalías Provinciales Penales Corporativas con el nuevo Código Procesal Penal ya no emiten dictámenes fiscales; por lo que, si reflexionamos de acuerdo al viejo y obsoleto Principio de Legalidad penal a secas, establecido en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”, entenderemos que no se reprimirá penalmente a un fiscal penal (que ejerce funciones con el nuevo Código Procesal Penal) que haya emitido Dictámenes y Requerimientos contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citado pruebas inexistentes o hechos falsos, o se haya apoyado en leyes supuestas o derogadas, puesto que la norma expresa señala Resoluciones y Dictámenes.

Sin embargo, si reflexionamos razonablemente el Principio de Legalidad conforme a la Constitución, previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal en concordancia a lo previsto en el artículo 2, inciso 24, apartado d) de la Constitución Política del Perú, así como aplicando el principio de Unidad de la Constitución, podremos entender que, en realidad no ha variado en absoluto el contenido de la figura jurídico penal del delito de Prevaricato, máxime si la Constitución Política del Perú de 1993 reproduce “casi” igual lo que señalaba la Constitución Política del Perú de 1979 en su artículo 250 apartado 6, que expresamente señalaba: El Ministerio Público es autónomo y jerárquicamente organizado. Le corresponde: Emitir dictamen previo a todas las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia, en los casos que la ley contempla. Esto es, la Constitución Política del 93 ha seguido la secuencia de la Constitución del 79 (con su modificación terminológica y de instancia suprema, correspondiente) y más aún, ha seguido la posición del Código Penal de 1991 que el antecedente en tal año del actual artículo 418 era: “El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”, y que fue modificado el año 2005 al texto actual; sin embargo, el problema que hoy sucede es la diferencia terminológica que existe entre un Dictamen y una Disposición o Requerimiento fiscal.

Interpretando el contenido e inspiración de la palabra Dictamen, según el Diccionario Jurídico virtual del Poder Judicial del Perú: “Proviene del latín dictámen. Opinión sustentada que emite un especialista jurisconsulto acerca de una cuestión de hecho o de derecho, sometida a su consideración y parecer; por lo general esta opinión debe ser por escrito. / Opinión sobre un determinado a[5]”. Entonces, partiendo de tal concepción, los fiscales penales con el nuevo código Procesal Penal ya no emiten opiniones sobre cuestiones de hecho y de derecho, sino, disponen y requieren alguna pretensión al Juez de Investigación Preparatoria, Juez especializado o Juez Superior y Supremo; y siendo esto así, los fiscales penales que pertenecen a las Fiscalías Penales Corporativas con el nuevo Código Procesal Penal no podrían cometer el ilícito penal de Prevaricato por la simple razón que, ahora estos ya no opinan cuestiones de hecho y de derecho ante un juez resolutor de causas penales en litis.

Por esta razón, considero razonable la iniciativa que se haya tenido en presentar Proyectos de Ley que amplían la figura jurídica penal del artículo Nº 418 del Código Penal, e incluir en adelante a los fiscales penales con el nuevo Código Procesal Penal que emitan Disposiciones y Requerimientos fiscales.

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[1] Artículo 159 de la Constitución Política del Perú:

1.   Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2.    Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

3.   Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4.   Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

5.   Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6.   Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.

7.   Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

[2] Artículo 418 del Código Penal:

El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

[3] Artículo 64 del nuevo Código Procesal Penal:

1.   El Ministerio Público formulará sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y la específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores.

[4] Artículo 122 Actos del Ministerio Público.-

1.   El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos.

2.   Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley.

3.   Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación.

4.   Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal.

5.   Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen.

6.   Rige, en lo pertinente, el artículo 127.

[5] Ver: http://historico.pj.gob.pe/servicios/diccionario/palabras_letra.asp?letra=D

COMENTARIO AL PROYECTO LEY N° 02210/2012-CR

Con el citado proyecto de Ley se propone que en los juicios de omisión a la asistencia familiar no se aplique el principio de oportunidad y se formule acusación ante el Juez Penal, esto a fin que, una vez que el Juez de Paz Letrado remita las copias al Ministerio Público, éste formule su requerimiento Acusatorio al Juez Penal.

Al respecto, resulta necesario precisar que, la evolución legislativa del Principio de Oportunidad en el Perú tiene su nacimiento en el artículo 2° del Código Procesal de 1991, y actualmente se encuentra regulado por el artículo Nº 2º del Nuevo Código Procesal Penal donde se describen diversas situaciones en las cuales se puede aplicar el Principio de Oportunidad.

El mecanismo procesal del Principio de Oportunidad según el profesor Chileno Mauricio Duce, “es la facultad que se otorga a los fiscales para cerrar aquellos casos en los que, aún habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen gravemente el interés público”. Así, nuestra actual legislación considera que, efectivamente, es una facultad del Ministerio Público en la cual de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los casos expresamente establecidos en el artículo Nº 02 del nuevo Código Procesal Penal.

Partiendo de aquella definición y tipificación legislativa consideramos que, de oficio o a pedido de parte, es el representante del Ministerio Público aquel funcionario público a quién el Estado le otorga tal facultad para solucionar liminarmente los hechos con relevancia penal que – a excepción de otros de mayor gravedad – de acuerdo a su poca trascendencia o gravedad en la sociedad, se abstiene a ejercitar la Acción Penal, esto es, a no Formalizar Investigación Preparatoria ni mucho menos requerir Acusación, respectivamente. Este mecanismo procesal es una de las instituciones bandera del sistema procesal penal garantista porque a través de tal se busca simplificar, agilizar, dinamizar una investigación penal y solucionar el caso liminarmente por su mínima lesión y/o afectación a los bienes jurídicos tutelados por la ley penal, y el Estado por medio del Poder Judicial y Ministerio Público se encarguen de perseguir y juzgar los ilícitos penales con mayor gravedad.

Ahora bien, la norma procesal penal señala que para arribar a un Principio de Oportunidad, el Fiscal Penal “podrá” abstenerse a ejercer la acción penal. El término “podrá” contenido en la norma procesal penal peruana es resultado de la democratización de la ley, y de un Estado Constitucional de Derecho. Muy distinto hubiese sido si se albergara en la norma el término “tendrá” o “deberá”, porque allí no hay otra decisión que tomar, simplemente es aplicar lo contenido en la ley sin más razonamiento ni justificación, salvo que se trate de una norma ilegítima. Entonces, a los fiscales penales no les es imperativo aplicar el Principio de Oportunidad en todos los casos vistos en un despacho de Decisión Temprana (casos de poca gravedad) por la simple razón que todo caso tiene una particularidad distinta, y el arribar a tal institución amerita un detenimiento para la razonabilidad del fiscal penal y evaluar si decide o no abstener el ejercicio de la acción penal.

Verbigracia, dentro los procesos penales por Omisión a la Asistencia Familiar existen unos en donde el imputado o investigado simplemente no desea hacer efectivo de una obligación contenida en una Liquidación generada en un proceso civil por Alimentos pese a contar con la posibilidad económica de hacerlo y opta porque se le instaure una acción penal; por otro lado, existe el caso de imputados o investigados que tienen el deseo de hacer efectivo el pago de una Liquidación generada en un proceso por Alimentos, se le otorga un plazo máximo de 9 meses para que los haga efectivo (el fiscal se abstiene a ejercitar la acción penal), cancela cuatro meses y luego no cuenta con los medios económicos para seguir haciéndolo. Es allí que, considero que existen comportamientos totalmente diferenciados, unos renuentes y otros, por factores justificables.

Estas conductas punibles diferenciadas deben ser evaluadas por el Fiscal Penal y adoptar un criterio razonable, puesto que, si la norma procesal penal señala que el Fiscal “Podrá”, entonces podemos deducir que no le es imperativo aplicar el Principio de Oportunidad para ciertos casos que, a pesar que tal conducta se ampare en los supuestos del artículo Nº 02 del nuevo Código Procesal Penal, no amerita su adopción por la conducta particular del agente renuente a comparación de otro que contribuye con la investigación penal.

Por lo expuesto, considero que no es necesario se apruebe el citado Proyecto de Ley respecto a que en todos los casos por Omisión a la Asistencia Familiar no deba aplicarse el Principio de Oportunidad, porque es facultad del fiscal penal evaluar el caso y ver las circunstancias, características, y razonar si debe o no arribar a un Principio de Oportunidad, ya que la norma penal le da libertad suficiente de decidir; sino, debería reducirse el tiempo para hacer efectivo el pago de las pensiones liquidadas una vez que se haya aplicado el Principio de Oportunidad, esto es, de nueve meses a tres meses, y esto tiene suficiencia en razón a que ya se trata de una conducta omisiva en el proceso civil de no pagar las pensiones (debiendo considerar las razones que originan la conducta omisiva) liquidadas y que con la remisión del expediente civil por el Juez de Paz Letrado, sería suficiente por estar acreditada la responsabilidad penal; sin embargo, es un ilícito penal que se rige bajo las instituciones del Código Procesal Penal como los otros demás casos, sin discriminación en la aplicación de la norma.